Aktuelles Heft

 

Inhalt des aktuellen Heftes Nr. 4, April 2018:

Risiko bei Rahmenüberlassungsverträgen:
Ist die Einhaltung der Schriftform bei der Konkretisierung doch notwendig?

Zeitarbeitrelevante Mindestlöhne in Euro pro Stunde

index Standortanalyse speziell für Zeitarbeitsunternehmen:
Business-Potenziale in Ihren Regionen auf einen Blick

Piening Personal stärkt mit neuer Marke inCare den Geschäftsbereich Medical

Seit 15 Jahren starke Sozialpartnerschaft der Zeitarbeitsbranche mit dem DGB

LANDWEHR­-Anwenderkreis diskutiert Umsetzung von AÜG, DSGVO und GoBD für Personaldienstleister

Thema Vergütung –
Gesetzliches equal pay vs. tarifliches equal pay? Was gehört dazu?

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

Thomas Hetz über Äußerungen von Beate Müller-Gemmeke zur Kritik der Vermittlung von Arbeitslosen in die Zeitarbeit
„Das ist statistischer Analphabetismus“

Bundesfinanzhof:
Keine Berichtigung bei Übernahme elektronisch übermittelter Lohndaten anstelle des vom Arbeitnehmer erklärten Arbeitslohns

Gehaltsplus durch Equal Pay, aber auch größere Unsicherheit:
Zeitarbeitnehmer sehen Folgen der AÜG­-Reform nach neun Monaten kritisch

Ausgezeichnet von Lünendonk & Hossenfelder
Franz & Wach erhält Preis für innovatives Führungsmodell

Vorreiterrolle in der Branche übernommen:
Wackler Personal-Service GmbH jetzt klimaneutral

Das Bundesarbeitsgericht zur
Karenzentschädigung – Rücktritt vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot

Bundesagentur für Arbeit:
MYSKILLS – Neuer Test macht berufliches Wissen sichtbar

Arbeitgeberbefragung:
Digitalisierung kostet in Deutschland keine Jobs

Impressum

Gute Nachrichten aus Bremen:
Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf das Tarifwerk iGZ/DGB ist wirksam!

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe April 2018:

Risiko bei Rahmenüberlassungsverträgen:
Ist die Einhaltung der Schriftform bei der Konkretisierung doch notwendig?

Seit dem 01.04.2017 gelten für den Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen neue Regeln: Der Einsatz der Zeitarbeitnehmer ist von dem Personaldienstleister und dem Kunden in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor der Zeitarbeitnehmer überlassen wird (sog. Offenlegungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 5 AÜG). Darüber hinaus ist die Person des Zeitarbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vor der Überlassung zu konkretisieren (sog. Konkretisierungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG). Diskutiert wird dabei, ob zur Beachtung der letztgenannten Pflicht das gesetzliche Schriftformerfordernis einzuhalten ist. In der Praxis wurde dazu die Möglichkeit entwickelt, über Rahmenüberlassungsverträge per Textform den überlassenen Arbeitnehmer kurzfristig und einfach zu konkretisieren. Diese Möglichkeit scheint die Bundesagentur für Arbeit (BA) jedoch nur begrenzt anerkennen zu wollen.

I. Hintergrund

Insbesondere die letztgenannte Pflicht bereitet in der Praxis mit Blick auf einen gewünschten flexiblen Fremdpersonaleinsatz Probleme, wenn und soweit verlangt wird, dass die namentliche Bezeichnung der einzusetzenden Mitarbeiter der Beachtung der strengen gesetzlichen Schriftform vor dem geplanten Beginn der Überlassung bedarf. Dies ist regelmäßig nicht darstellbar, wenn der Kunde – wie im „daily business“ regelmäßig – kurzfristig einen Zeitarbeitnehmer anfragt oder einen Austausch verlangt. Es ist in diesem Fall kaum oder nur mit großem Aufwand darstellbar, dass vom Personaldienstleister vor Aufnahme der Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers eine im Original von diesem unterzeichnete Erklärung erstellt wird, die vor dem Einsatzbeginn auch noch beim Kunden zugeht. Vor diesem Hintergrund schien der Abschluss eines schriftlichen Rahmenarbeitnehmerüberlassungsvertrags, auf dessen Grundlage sodann eine Konkretisierung in Textform (also insbesondere per E­Mail oder Fax) erfolgen kann, eine praxistaugliche Lösung darzustellen. Die BA formuliert in ihren fachlichen Weisungen (FW) wie folgt (Zu § 1 Ziff. 1.1.6.7. Abs. 1 und 2, S. 20):

„(1) Zweck der Regelung [Anm.: gemeint ist § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG] ist es, die Transparenz bei Fremdpersonaleinsätzen zu erhöhen und missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden. Bereits vor der Überlassung müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung eines Leiharbeitnehmers in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen und die Person des Leiharbeitnehmers konkretisieren. Die Konkretisierung durch namentliche Benennung der zu überlassenden Person (Leiharbeitnehmer) kann im Überlassungsvertrag oder nach Satz 6 unter Bezugnahme auf diesen Vertrag erfolgen. Letzteres wird insbesondere relevant, wenn der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist. […]

(2) Das Schriftformerfordernis des § 12 Absatz 1 Satz 1 AÜG, §§ 126, 126a BGB umfasst den gesamten Überlassungsvertrag einschließlich aller Nebenabreden. Je nachdem, wie Ver- und Entleiher den Überlassungsvertrag im Rahmen der Privatautonomie ausgestalten, kann auch die namentliche Benennung der zu überlassenden Leiharbeitnehmer und damit die Konkretisierung der Schriftform unterliegen. Dies gilt zum Beispiel dann, wenn die Überlassung bestimmter Arbeitnehmer wesentlicher Inhalt der vertraglichen Abrede ist. Die Konkretisierung unterliegt hingegen dann nicht der Schriftform des Überlassungsvertrages, wenn der Leiharbeitnehmer erst im Zuge der Erfüllung des Überlassungsvertrages durch den Verleiher unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag namentlich benannt wird. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent ausgestaltet ist (vgl. Bundestagsdrucksache 18/9232 Seite 20). In jedem Fall ist ein geeigneter Nachweis über die Konkretisierung z.B. in Textform zu den Geschäftsunterlagen zu nehmen und aufzubewahren (vgl. § 7 Absatz 2 AÜG).“

Nach Ansicht der BA ist es also zulässig, die Konkretisierung in Textform – und damit beschleunigt durch eine E­Mail – vorzunehmen, wenn „der Überlassungsvertrag als Rahmenvertrag über ein Arbeitskräftekontingent“ ausgestaltet ist. Die Praxis reagierte darauf, indem tatsächlich verbreitet Rahmenverträge abgeschossen wurden, die mitunter vorsehen, dass „bis zu XX Zeitarbeitnehmer“ überlassen werden, wobei regelmäßig ergänzend eine Pflicht des Kunden, dieses Kontingent abzunehmen, und eine Pflicht des Personaldienstleisters, dieses Kontingent zu liefern, ausgeschlossen wird. Mit dieser Konstruktion hätten die Vertragsparteien zwei Fliegen mit einer Klappe geschlagen: Zum einen wäre über die Kontingentabrede die Konkretisierung des dann tatsächlich überlassenen Mitarbeiters gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG per Textform und damit in einer praxisnahen Art und Weise kurzfristig vor dem Einsatz darstellbar; zum anderen wird gleichzeitig ein vertraglich verpflichtender Abnahme- bzw. ein Lieferdruck für den Kunden bzw. den Personaldienstleister verhindert.

II. Reaktion der BA

Dieses Modell wird von der BA – so die Erkenntnisse aus den ersten Prüfungen nach der neuen Rechtslage – allerdings nicht anerkannt. Den Autoren liegen Unterlagen der BA vor, aus denen sich ergibt, dass ein Rahmenvertrag – auch mit einer Kontingentabrede – nicht ohne Weiteres die Konkretisierung per Textform ermöglicht. Die BA beanstandet, „dass in dem geprüften Rahmenvertrag eine schuldrechtliche Verpflichtung noch nicht eingegangen wird, da sich erst im Bedarfsfall entscheidet, ob überhaupt eine Überlassung stattfinden soll.“ Sodann wird festgestellt, dass die durchgeführten Überlassungen der Zeitarbeitnehmer hinsichtlich der erforderlichen Konkretisierung dem Schriftformerfordernis unterliegen sollen.

III. Bewertung

Im Ergebnis bedeutet dies, dass nach Ansicht der BA über einen (schriftlich geschlossenen) Rahmenüberlassungsvertrag eine Konkretisierung der eingesetzten Zeitarbeitnehmer in Textform nur möglich ist, wenn ein ausdrücklich bestimmtes Kontingent an zu überlassenen Mitarbeitern vereinbart ist und dieses die Parteien auch bindet, indem eine entsprechende Anzahl von Zeitarbeitnehmern abgenommen bzw. geliefert wird. Formulierungen  „Überlassung von bis zu XX Mitarbeitern“ dürften nicht anerkannt werden, sondern nur „harte Regelungen“, z.B. „Überlassung von XX Zeitarbeitnehmern“. Zwar ist die Auffassung der BA grundsätzlich zu kritisieren, da – insbesondere unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung – ein Kontingentvertrag dort nur exemplarisch erwähnt wird, diese aber keinesfalls abschließend zu verstehen ist, sodass auch ein Rahmenüberlassungsvertrag ohne die Nennung eines Kontingents ausreichend sein muss, um wirksam im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG in Textform konkretisieren zu können. Darüber hinaus lässt sich der Gesetzbegründung nicht entnehmen, dass ein Kontingent „schuldrechtlich verpflichtend“, d.h. mit einer Abnahme- bzw. Lieferpflicht verbunden sein muss. Dies lässt sich ebenfalls nicht aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes ableiten, das die Parteien verpflichten möchte, sich ausdrücklich zur Durchführung der Arbeitnehmerüberlassung zu bekennen. Dies geschieht aber bereits durch den (schriftlich abgeschlossenen) Rahmenüberlassungsvertrag und durch die Bezugnahme auf diesen durch die sich anschließende Konkretisierung der überlassenen Zeitarbeitnehmer. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob diese in Textform erfolgt. Die Parteien geben durch den Rahmenüberlassungsvertrag zu erkennen, dass sie nichts anderes als eine Arbeitnehmerüberlassung durchführen wollen. Aus Schutzgesichtspunkten lassen sich folglich für den nachgelagerten zweiten Schritt der Konkretisierung keine Erwägungen fruchtbar machen, erneut ein strenges Schriftformerfordernis zu verlangen. Dies erhöht weder die gesetzgeberisch intendierte Transparenz bei Fremdpersonaleinsätzen noch wird auf diese Art und Weise die gesetzgeberisch mit der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht intendierte missbräuchliche Gestaltung des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung vermieden.

IV. Handlungsempfehlung

Letztlich stellt sich für den Personaldienstleister die Frage, wie er mit dieser strengen Auffassung der BA umzugehen gedenkt. Er könnte natürlich die Konfrontation suchen und selbst nach einer Beanstandung das bisher praktizierte Modell des Rahmenüberlassungsvertrages ohne oder zumindest mit einem „weichen“ Kontingent fortführen. Damit provoziert dieser aber im Rahmen einer Folgeprüfung erlaubnisrechtliche Schritte und riskiert dabei, dass ihm die Erlaubnis entzogen wird. Hiergegen kann dieser zwar (einstweiligen) Rechtsschutz in Anspruch nehmen, jedoch kann nicht abschließend vorhergesagt werden, welcher Ansicht die angerufenen Gerichte tatsächlich folgen werden. Wird das Verfahren abschlägig beschieden, muss der Personaldienstleister seine Geschäftstätigkeit einstellen bzw. eine neue Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beantragen.

Denkbar wäre auch eine Umstellung der Prozesse im Sinne der BA. Die Vereinbarung eines fixen Kontingentes dürfte aber nur in Ausnahmefällen eine wirklich praxistaugliche Lösung darstellen, wenn und soweit der Kunde tatsächlich längerfristig Bedarf an einer bestimmten Anzahl an zu überlassenden Mitarbeitern hat. Als praxistaugliche Alternative rücken damit wieder sog. Vollmachtmodelle in den Fokus, die es dem Personaldienstleister ermöglichen – unter Befreiung von § 181 BGB (Verbot des Insichgeschäftes) – einen Einzelarbeitnehmerüberlassungsvertrag auf eine entsprechende Anfrage des Kunden und auf Grundlage einer im Zweifel vorab abgeschlossenen Rahmenvereinbarung (ohne Kontingent) sowohl für sich als auch den Kunden zu unterzeichnen. Durch die namentliche Nennung des Arbeitnehmers in dem Einzelüberlassungsvertrag erfolgt dann – unter Einhaltung der Schriftform – eine den Anforderungen der BA entsprechende Konkretisierung. Diese Möglichkeit stellt sicher, dass kurzfristig und unter Einhaltung der strengen Schriftform Personal geliefert werden kann. Es bedarf jedoch einer gewissen Überzeugungsarbeit am bzw. beim Kunden, dass dieser tatsächlich eine Vollmacht zugunsten des Personaldienstleisters erteilt. Um dessen Bedenken dagegen zu zerstreuen, kann in der Rahmenvereinbarung bzw. der Vollmacht selbst ein bestimmter Bestellprozess festgelegt werden, der einzuhalten ist, bevor der Personaldienstleister überhaupt von der Vollmacht Gebrauch machen darf, z.B. Übersendung des Entwurfs des Einzelarbeitnehmerüberlassungsvertrages an den Kunden, nachdem dieser eine Personalanfrage gestellt hat und Unterzeichnung durch den Personaldienstleister erst, wenn der Kunde in Textform bestätigt hat, dass er mit dem Abschluss des im Entwurf übermittelten Einzelarbeitnehmerüberlassungsvertrages einverstanden ist.

Selbst wenn die Umstellung der entsprechenden Abläufe und insbesondere auch die ggf. damit verbundene Anpassung der Rahmenvereinbarung zeitaufwendig sind, dürften die Personaldienstleister unter Beachtung der engen Ansicht der BA zu „bindenden Kontingentverträgen“ nicht umhinkommen, darauf zu reagieren, möchten diese Beanstandungen und mögliche erlaubnisrechtliche Schritte in der Zukunft vermeiden (einschließlich Verfahren wegen der damit gleichzeitig möglicherweise verwirklichten Ordnungswidrigkeit, die mit einem Bußgeld von bis zu 30.000,00 Euro geahndet werden kann). Hinzu kommt natürlich auch eine arbeitsrechtliche Unsicherheit, wenn sich die betroffenen Zeitarbeitnehmer diese „Flanke“ zu Nutze machen, um aufgrund eines (vermeintlichen) Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG ein fingiertes Arbeitsverhältnis zu dem Kunden für sich zu reklamieren.

Ein „weiter so, wie bisher“ kann vor diesem Hintergrund im Ergebnis hoch risikobehaftet sein. Dies gilt jedenfalls, wenn sich herausstellen sollte, dass die Forderung der BA nach einer „schuldrechtlichen Verbindlichkeit“ der in einem Rahmenvertrag vereinbarten Kontingentabrede tatsächlich von allen Prüfteams verlangt werden und es sich innerhalb der BA nicht um eine nicht mehrheitsfähige Einzelansicht der konkreten Prüfer gehandelt haben sollte. Dies kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch nicht als hinreichend gesichert bezeichnet werden, sodass Beanstandungen von insoweit „unverbindlichen“ Rahmenverträgen im Rahmen von Prüfungen nicht ausgeschlossen werden können.

Dieser Beitrag ist angelehnt an einen Artikel der März-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“, in dem die Autoren jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren.

Dr. Alexander Bissels, Partner,
und Kira Falter, Senior Associate,
Rechtsanwälte, Fachanwälte für Arbeitsrecht,
CMS Hasche Sigle, Köln