Aktuelles Heft

 

Aktuell:

Das Arbeitsgericht Gießen hat die Klage eines Zeitarbeitnehmers auf equal pay (siehe Beitrag unten aus AIP 2/2018) abgewiesen! Vergleiche hierzu: https://arbeitsgerichtsbarkeit.hessen.de/pressemitteilungen/leiharbeitnehmer-scheitert-mit-klage-auf-equal-pay)




Inhalt des aktuellen Heftes Nr. 2, Februar 2018:

Versagung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis wegen Unzuverlässigkeit

LANDWEHR L12 – Das Onlineportal für Kundenbetriebe ist da

Weiderer verkauft Bereich Personaldienstleistungen an TimePartner

Wichtige Termine ...
Kündigungen müssen zugegangen sein ...

Auch für die Zeitarbeit interessant:
Facebook­-Recruiting

hanfried­-Geschäftsführer Dr. Timm Eifler neues Vorstandsmitglied des Hamburger Karriereweg e.V.

ArbG Gießen zum Tarifwerk BAP/DGB –
Wahren die Zeitarbeitstarifverträge den „Gesamtschutz der Zeitarbeitnehmer“?

Piening Personal: Louis Coenen zweiter Geschäftsführer neben Holger Piening

Koalitionsverhandlungen in Berlin:
Änderungen bei der Arbeitnehmerüberlassung?

Zeitarbeitrelevante Mindestlöhne in Euro pro Stunde

Thomas Hetz zu der Anfrage der Linken­Abgeordneten Susanne Ferschl an die Bundesregierung
„Und täglich grüßt das Linke­Mumeltier“

Der Stellenmarkt-Jahresrückblick mit index Research

 

Ausgewählter Artikel der Ausgabe Februar 2018:

ArbG Gießen zum Tarifwerk BAP/DGB –
Wahren die Zeitarbeitstarifverträge den „Gesamtschutz der Zeitarbeitnehmer“?

Über diese Frage hat nach Berichten in sozialen Medien das ArbG Gießen aktuell zu entscheiden. Demnach ist dort eine Klage eines Zeitarbeitnehmers gegen einen großen Personaldienstleister anhängig, bei dem es um nicht weniger geht als die Frage, ob die deutsche AÜG-Regelung zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz den Vorgaben der EU-Zeitarbeitsrichtlinie entspricht und ob das Tarifwerk BAP/DGB den Gesamtschutz der Zeitarbeitnehmer wahrt. Der Kläger beruft sich darauf, dass dem nicht so sei. Daher sei das Tarifwerk BAP/DBG unwirksam und ihm stehe infolgedessen eine Vergütung nach dem Gleichstellungsgrundsatz zu (equal pay).

Die Plattform www.labournet.de berichtet in diesen Tagen über dieses Klageverfahren, wonach am 24. Januar 2018 der Kammertermin ohne Vergleich in der Sache ausging und nun am 14. Februar 2018 die Verkündung eines Urteils des ArbG Gießen erwartet wird.

Das Klageverfahren stellt das deutsche Zeitarbeitssystem auf den Prüfstand, welches entscheidend von der Anwendung wirksamer Zeitarbeitstarifverträge abhängt. Unterstützt wird dieses Verfahren von prominenter Seite, nämlich von Professor Dr. Wolfgang Däubler. Er ist Professor für Deutsches und Europäisches Arbeitsrecht, Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht an der Universität Bremen und berät insbesondere Gewerkschaften und Betriebsräte. Er geht davon aus, dass die Zeitarbeitstarifverträge den EU-Vorgaben nicht entsprechen. Grund genug, die Hintergründe kurz zu beleuchten.

Ausgangspunkt dieses Klageverfahrens war die Satiresendung „Die Anstalt“ im ZDF von Mitte Mai 2017, in der kurz nach Inkrafttreten der AÜG-Reform am 1. April 2017 die Auswirkungen der Reform satirisch beleuchtet wurden. Einerseits wurde herausgestellt, dass die Neuregelung für Zeitarbeitnehmer kaum Vorteile bringt, sondern oft zur Folge hat, dass Einsätze nach neun Monaten oder spätestens nach 18 Monaten enden und die Zeitarbeitnehmer dann wieder auf die tarifliche Grundvergütung zurückfallen. Kritisiert wurde jedoch auch, dass die Regelung des AÜG durch Dienst-/Werkvertragsgestaltungen umgangen würden und es nach wie vor ein Lohndumping gebe. Im Verlauf der Sendung wurde auf einen Spendenaufruf des Labournet.de e.V. und die Absicht Däublers hingewiesen, in einem Klageverfahren – notfalls bis zum EuGH – klären zu lassen, ob das deutsche AÜG-System der EU-Leiharbeitsrichtlinie entspricht oder nicht.

Offenbar sind in der Folgezeit genug Spenden eingegangen, um nun ein erstes Klageverfahren vor dem ArbG Gießen anhängig zu machen.

1. Argumentation Däublers

Wie sieht nun die Argumentation Däublers aus, mit der er klagebereite Zeitarbeitnehmer unterstützen will? Er hat das in seinem Zwischenbericht (www.labournet.de/wp-content/uploads/2018/01/leihklage_zwischenbericht1.pdf) aus Januar 2018 erläutert:

Ausgangspunkt der Kritik an der deutschen Rechtslage ist der im EU-Recht verankerte Gleichbehandlungsgrundsatz. Die EU-Richtlinie eröffnet jedoch verschiedene Möglichkeiten für die nationalen Gesetzgeber, hiervon abzuweichen. Die Richtlinie 2008/104/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit enthält hierzu folgende Regelung:

a) Grundsatz: Gleichbehandlung

Zunächst den Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 5 Abs. 1 Satz 1:

„Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer entsprechen während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären.“

Dieser wird durch § 8 Abs. 1 AÜG n.F. im deutschen Recht umgesetzt.

b) Abweichungsmöglichkeiten

Sodann regelt die Richtlinie drei mögliche Ausnahmen:

„(2) In Bezug auf das Arbeitsentgelt können die Mitgliedstaaten nach Anhörung der Sozialpartner die Möglichkeit vorsehen, dass vom Grundsatz des Absatzes 1 abgewichen wird, wenn Leiharbeitnehmer, die einen unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen abgeschlossen haben, auch in der Zeit zwischen den Überlassungen bezahlt werden.

(3) Die Mitgliedstaaten können nach Anhörung der Sozialpartner diesen die Möglichkeit einräumen, auf der geeigneten Ebene und nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in Absatz 1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können.

(4) Sofern Leiharbeitnehmern ein angemessenes Schutzniveau gewährt wird, können Mitgliedstaaten, in denen es entweder kein gesetzliches System, durch das Tarifverträge allgemeine Gültigkeit erlangen, oder kein gesetzliches System bzw. keine Gepflogenheiten zur Ausweitung von deren Bestimmungen auf alle vergleichbaren Unternehmen in einem bestimmten Sektor oder bestimmten geografischen Gebiet gibt, – nach Anhörung der Sozialpartner auf nationaler Ebene und auf der Grundlage einer von ihnen geschlossenen Vereinbarung – Regelungen in Bezug auf die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern festlegen, die vom Grundsatz des Absatzes 1 abweichen. Zu diesen Regelungen kann auch eine Wartezeit für Gleichbehandlung zählen.“

Der deutsche Gesetzgeber konnte sich bei § 8 Abs. 2 AÜG auf den Art. 5 Absatz 3 stützen. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie ließe hingegen nur eine Abweichung in Bezug auf das Arbeitsentgelt und nur in Bezug auf unbefristete Arbeitsverträge zu. Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie ist hingegen auf das „britische Modell“ gemünzt und passt nicht zur deutschen Rechtslage.

c) Umsetzung in Deutschland

Däubler argumentiert nun so, dass nach Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie eine Abweichungsmöglichkeit bei den wesentlichen Arbeitsbedingungen einschl. des Arbeitsentgelts durch oder aufgrund tarifvertraglicher Regelungen nur

„unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“

zulässig sei. Er bemängelt, dass der deutsche Gesetzgeber im AÜG nicht geregelt habe, wie weit diese Abweichung reichen darf, wann also der Gesamtschutz noch gewährt werde und wann nicht mehr (ähnlich Fuchs NZA 2009, 57 (61); Schüren/Wank RdA 2011, 1 (5); Wank in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, § 8 AÜG Rn. 33: „In der vorliegenden Form ist das AÜG insoweit formal und inhaltlich nicht mit EU-Recht konform“).

Die Einschränkung der Richtlinie auf Tarifverträge, die den Gesamtschutz von Zeitarbeitnehmern achten, gelte über eine „richtlinienkonforme Auslegung“ auch für § 8 Abs. 2 AÜG, müsse also in das deutsche Recht mit hineingelesen werden. Nur hierdurch sei zu vermeiden, dass ein Widerspruch zum EU-Recht entsteht.

Däubler versteht die „Achtung des Gesamtschutzes“ im erwähnten Zwischenbericht nun wie folgt:

„Der ‚Gesamtschutz‘ der Leiharbeitnehmer muss jedoch derselbe bleiben.“

Ferner unterstellt er, dass die deutschen Zeitarbeitstarifverträge nur zulasten der Zeitarbeitnehmer vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen würden (ähnlich Wank in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, § 8 AÜG Rn. 34: „Da die gesetzliche Regelung schon das Optimum für den Leiharbeitnehmer bietet, kann es nur darum gehen, dass Tarifverträge hiervon nach unten abweichen.“). Daher könne dies keine Wahrung des Gesamtschutzes darstellen:

„Die Leiharbeitstarife weichen von dem, was ohne sie gelten würde, nur zulasten der Leiharbeitnehmer ab. Etwas Derartiges kann auch ein höchst wohlwollender Beobachter nicht mehr als Wahrung des ,Gesamtschutzes‘ ansehen.“

Folge sei demnach, dass die Tarifverträge die in das deutsche Recht hineingelesene Grenze überschreiten würden, was zur Unwirksamkeit der Tarifverträge führen würde. Im Ergebnis würde den Zeitarbeitnehmern dann equal treatment und equal pay ab dem ersten Einsatztag zustehen.

Schließlich sieht Däubler auch bei unbefristeten Arbeitsverträgen Probleme. So kann dann zwar an sich in Bezug auf das Arbeitsentgelt eine Rechtfertigung über Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie erfolgen. Allerdings scheitere dies dann an der Möglichkeit, in Nichteinsatzzeiten etwaige Plusstunden aus dem Arbeitszeitkonto abzubauen. Insoweit läge keine „Bezahlung“ im Sinn der Richtlinie vor. Ferner scheitere die Rechtfertigung über Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie daran, dass das Arbeitsverhältnis des Zeitarbeitnehmers mit Einsatzende beendet werden könne. Dann habe

„der Arbeitgeber eben gerade nicht das Risiko übernommen, keine Einsatzmöglichkeit zu haben und dennoch die Vergütung weiter bezahlen zu müssen.“

2. Bewertung

Die Begründung liest sich zwar gut. Mich überzeugt sie aber letztlich nicht. Meines Erachtens greift die Argumentation aus verschiedenen Gründen nicht durch:

a) Achtung des Gesamtschutzes

Zunächst stellt sich die Frage, was der EU-Richtliniengeber mit

„unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“

gemeint hat. Ist dies tatsächlich so zu verstehen, dass der Gesamtschutz für Zeitarbeitnehmer derselbe sein muss, dass also die Arbeitsbedingungen „unterm Strich“ oder „im Durchschnitt“, denen vergleichbarer Stammmitarbeiter entsprechen müssen? Das kann m.E. nicht richtig sein, da dann eine Abweichungsmöglichkeit von der 100%igen Gleichstellung gerade keinen Sinn hat. Die EU-Richtlinie lässt gerade eine Abweichung zu. Dann kann man aber nicht über die Hintertür fordern, dass diese nur „nach oben“ gehen könne oder stets dieselben Arbeitsbedingungen gelten müssten.

M.E. muss bei der Bewertung, ob der Gesamtschutz geachtet ist, gerade auch die Besonderheit im Bereich der Zeitarbeit berücksichtigt werden, wo es eben gerade auch viele geringqualifizierte Mitarbeiter gibt oder Mitarbeiter, die gerade erst (wieder) in den Arbeitsmarkt integriert werden. Der Gesetzgeber will die Zeitarbeit aber gerade auch im Hinblick hierauf nutzen und sich den „Klebeeffekt“ zunutze machen. Man mag ja darüber streiten, wie groß dieser ist und ob es nicht Alternativen gäbe. Aber dies ist eine Diskussion, die im Deutschen Bundestag geführt und entschieden werden muss. Solange es beim Status quo bleibt, sind die unterschiedlichen Funktionen der Zeitarbeit bei der Bewertung zu berücksichtigen.

Schließlich kommt hinzu, dass der Gesetzgeber die Achtung des Gesamtschutzes gerade durch das System, dass die Zeitarbeitstarifverträge durch die Gewerkschaftsseite ausgehandelt werden, gesichert hat. Die Tarifverträge tragen nun einmal eine besondere Richtigkeitsgewähr in sich, vor allem, wenn sie über die Branchenzuschlagstarifverträge auf die Besonderheiten einzelner Branchen und die dortigen Vergütungsstrukturen Rücksicht nehmen.

b) Abweichung „nur nach unten“

Auch die Unterstellung, dass die Zeitarbeitstarifverträge nur eine Abweichung zuungunsten der Zeitarbeitnehmer zuließen, ist unrichtig.

Zuletzt hat das BAG in seiner Entscheidung zu den Nachtarbeitszuschlägen nach MTV BAP/DGB (vgl. mein Beitrag im AIP 1/2018, S. 3ff.) herausgestellt, dass § 7.2 MTV BAP/ DGB in allen Fällen eine Besserstellung bewirkt, in denen beim Kunden Nachtarbeitszuschläge erst gezahlt werden, wenn der Mitarbeiter in der Nachtzeit mindestens zwei volle Stunden arbeitet. Im Anwendungsbereich des MTV BAP/ DGB ist jede Arbeit zur Nachtzeit zuschlagspflichtig, auch wenn sie nicht länger als zwei Stunden dauert.

Ferner bewirken die Regelungen in § 13.3 MTV BAP/DGB und § 6a MTV iGZ/DGB durch die besondere Art der Durchschnittsberechnung der Entgeltfortzahlung bei Krankheit und Urlaub eine Besserstellung von Zeitarbeitnehmern im Vergleich zu Stammarbeitnehmern, wenn für Letztere „nur“ die gesetzliche Entgeltfortzahlung greift. Durch die Anknüpfung an die letzten drei abgerechneten Monate kann die Entgeltfortzahlung deutlich höher liegen als bei Anwendung des Entgeltausfallprinzips, insbesondere bei einem Einsatzwechsel, wenn zuvor Branchenzuschläge gezahlt wurden und daher die Vergütung höher lag.

Besonders augenfällig wird es aber bei den Branchenzuschlägen und dort vor allem beim Verbot der Nulldeckelung. Die Diskussionen im letzten Jahr zur Auslegung des Verbots der Nulldeckelung und die darauffolgende Korrektur der Branchenzuschlagstarifverträge hat deutlich gemacht, wie oft Zeitarbeitnehmer bereits mit ihrer tariflichen Grundvergütung auf oder über dem Vergütungsniveau vergleichbarer Stammmitarbeiter liegen. Die federführend von der IG BCE und der EVG für die Tarifgemeinschaft Zeitarbeit abgeschlossenen Branchenzuschlagstarifverträge enthalten zudem nunmehr einen Mindestbranchenzuschlag ab Beginn der ersten Zuschlagsstufe von 1,5%.

Auch kann es durch die einsatzdauerbezogenen Zuschläge nach § 4 ETV BAP/DGB und § 5 ERTV iGZ/DGB zu einer Überschreitung des Vergütungsniveaus vergleichbarer Stammmitarbeiter kommen. Liegt die equal pay-Vergütung auf Höhe der tariflichen Grundvergütung nach den Zeitarbeitstarifverträgen, erhält der Zeitarbeitnehmer infolge der einsatzdauerbezogenen Zuschläge eine höhere Vergütung als der Stammmitarbeiter.

Schließlich ist aber auch noch einmal in Erinnerung zu rufen, dass die Zeitarbeitstarifverträge mit der geringsten Einstiegsvergütung deutlich über dem gesetzlichen Mindestlohn liegen, so im Tarifgebiet West bei 9,23 Euro vs. 8,84 Euro. Es wird aber wohl keiner behaupten wollen, dass es keine Stammmitarbeiter gebe, die lediglich den gesetzlichen Mindestlohn oder weniger als 9,23 Euro erhielten. In all diesen Fällen ergibt sich in Bezug auf die Vergütung eine Besserstellung der Zeitarbeitnehmer, welche von Kunden meist kritisch gesehen wird.

Bereits anhand der wenigen vorgenannten Beispiele wird deutlich, dass die Zeitarbeitsverträge gerade nicht eine ausschließliche Abweichung „nach unten“ vorsehen.

Selbstverständlich kann man trefflich darüber streiten, wo eine angemessene Entlohnung liegt und was insoweit „gerecht“ ist. Hierüber hat die Politik zu entscheiden, bspw. im Hinblick auf das angedachte gesetzliche Grundeinkommen für alle oder eine Anpassung des gesetzlichen Mindestlohns. Vorliegend geht es aber nicht um politische Ansichten, was gerecht oder ungerecht ist, sondern um die rechtliche Bewertung, ob die Zeitarbeitstarifverträge nur eine Abweichung „nach unten“ vorsehen. Dies ist widerlegt. Zudem hat sich m.E. gezeigt, dass die Zeitarbeitstarifverträge insgesamt ein System enthalten, welches den Besonderheiten der Zeitarbeit Rechnung trägt. Dieses ist jedenfalls nicht per se schlechter als das beim Kunden geltende System.

c) Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie

Zu den hierzu vorgebrachten Argumenten ist nur kurz darauf hinzuweisen, dass Arbeitszeitkonten eine Flexibilisierung der Arbeitszeiten auch im Interesse und zum Vorteil der Zeitarbeitnehmer ermöglichen, was m.E. somit nicht gegen eine mögliche Rechtfertigung über Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie spricht. Zudem enthält das deutsche Recht erhebliche Hürden für eine Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Einsatzende, wobei eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen nur sehr schwer möglich ist.

3. Ergebnis

Im Ergebnis ist an der Argumentation gegen die Wirksamkeit der Zeitarbeitstarifwerke und der Regelung des § 8 Abs. 2 AÜG somit nicht viel dran. Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass Gerichte die Argumentation aufnehmen. Wie das ArbG Gießen die Rechtslage einschätzt und ob die Klage nicht vielleicht schon an ganz anderen Punkten scheitern wird, werden wir in Kürze erfahren. Dass der beklagte Personaldienstleister einknickt und das Verfahren durch Zahlung des eingeklagten Betrags faktisch erledigt, um ein Urteil zu verhindern, halte ich für höchst unwahrscheinlich.

4. Weitere Klagen

Die Seite www.labournet.de weist in dem Bericht zum Verfahren vor dem ArbG Gießen zudem auf eine ganze Reihe weiterer Klagen vor dem ArbG Emden und dem ArbG Hannover gegen einen Dienstleister eines Automobilherstellers hin. Diese Verfahren betreffen aber nicht die vor dem ArbG Gießen verhandelte Rechtsfrage, sondern die Frage, ob die Umwandlung von Arbeitnehmerüberlassungen in Dienst-/Werkverträge und dem entsprechenden Einsatz von Mitarbeitern beim Automobilhersteller mit der seit dem 1. April 2017 geltenden Rechtslage im Einklang steht.

Hintergrund scheint zu sein, dass die Mitarbeiter zuvor an den Automobilhersteller überlassen wurden, nun dort aber im Rahmen eines Dienst-/Werkvertrags eingesetzt werden. Solche Konstellationen waren schon in der Vergangenheit problematisch. Hinzu kommt nun noch das „Verbot der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung“ mit den Kennzeichnungs-/Konkretisierungspflichten in § 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 AÜG und den entsprechenden Ordnungswidrigkeitentatbeständen.

5. Ausblick

Angriffe gegen das deutsche System zur Regelung des Gleichstellungsgrundsatzes und der Abweichungsmöglichkeit sind nicht neu. So wurde bereits argumentiert, Art. 5 Abs. 3 der Zeitarbeitsrichtlinie ließe keine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die Zeitarbeitstarifverträge zu (Rödl/Ulber, NZA 2012, 841). Folge wäre, dass eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz nur möglich wäre, wenn Personaldienstleister und Arbeitnehmer jeweils tarifgebunden wären, also nur bei Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband und Mitgliedschaft einer DGB-Gewerkschaft. Diese Sichtweise hat sich nicht durchgesetzt.

J. Ulber äußert sich in seiner vor dem Hintergrund der AÜG-Reform Mitte 2017 aktualisierten Kommentierung zum AÜG an verschiedenen Stellen dahingehend, dass die Regelungen des AÜG europarechtswidrig seien und die EU-Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden sei. Dennoch ist festzuhalten, dass sich die deutschen Gerichte dieser Kritik bislang nicht angeschlossen haben.

Ein ähnliches Bild ergab sich bei dem Merkmal der „vorübergehenden“ Überlassung. So ist bspw. das LG Berlin in 2016 einer Klage auf Schadensersatz gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen unzureichender Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG im Hinblick auf ein „Verbot dauerhafter AÜ“ nicht gefolgt (Urt. v. 22. Februar 2016 – 28 O 6/15).

Ein Verstoß gegen EU-Recht wird manchmal schnell behauptet. Tatsächlich wird ein solcher aber eher selten festgestellt. Ob das ArbG Gießen zu der vorliegenden Frage des Gesamtschutzes bei § 8 AÜG kritischer entscheidet, werden wir bald wissen.

Dr. Guido Norman Motz,
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf